Por Moreira da Silva

Texto publicado na edição de «O Direito» de Dezembro de 1993. O seguinte trabalho foi desenvolvido no âmbito das actividades académicas da disciplina de Direito Comercial II do 5.º ano Jurídico do ano lectivo 1992/1993. Foram, aliás, realizados interessantes trabalhos no âmbito de outras cadeiras que, dentro do possível, tentaremos divulgar.

1. Uma imagem que nos vem da química, ou o ensaio de um método

Quando nos foi sugerido o desenvolvimento deste tema, a primeira imagem que nos ocorreu ao espírito foi uma que nos é dada pela química: se num recipiente com um composto introduzirmos uma divisão sem despejar o seu conteúdo, continuaremos a ter aí o mesmo composto, só que, agora, dividido pelas duas partes desse recipiente.

Não assim se a fractura for levada a cabo através da divisão molecular do produto, por exemplo, através da electrólise, caso em que a separação dos componentes sacrifica a identidade do composto.

Quer dizer, é verificando se a estrutura base do composto — o produto químico ou o estabelecimento — se mantém, em cada uma das suas parcelas, após a divisão, que poderemos afirmar, ainda, as mesmas qualidades, as mesmas características do composto original.

Por uma mera intuição primária parece-nos ser por um caminho semelhante que se há-de traçar a questão da relevância ou irrelevância do trespasse parcial.

II. Em busca do conceito de trespasse

a) A transitividade do verbo e o seu objecto

Ao não querer deixar, na lei civil, um conceito de trespasse, o legislador português cometeu à jurisprudência e à doutrina o encargo de lhe fixar o sentido. Ao tentar desincumbir-se dessa tarefa, tanto uma como outra, porém, depararam com algumas dificuldades de acerto, a que não é alheio o facto de, em matéria fiscal — Dec. n.º 15.289, de 30.03.28 — o legislador ter, aí, arriscado uma definição.

Parece hoje mais ou menos pacífico que as dificuldades derivam do facto de se tratar de uma «noção variável»1, que releva para várias disciplinas, podendo imputar-se-lhe um «conteúdo genérico» que — "como os sinónimos «transmissão»,«transferência», «alienação», «sucessão» ou «cessão» — abrange virtualmente figuras muito distintas, com problemas muito específicos, problemas e figuras que têm de considerar-se um por um para que se veja o que pretende cada preceito"2.

Desta forma, a partir de tal conceito genérico, a tarefa do intérprete será a de, em face de uma concreta norma, encontrar o subconceito que responda aos interesses que a informam — considerando-se o efeito para que releva e a «elasticidade» ou «plasticidade» que o conceito base apresenta.

Uma coisa, porém, é de assentar. Na lei portuguesa «trespasse» reporta-se, sempre, à ideia de negociação do estabelecimento3.

***

O fim que prosseguimos com este trabalho é averiguar da relevância ou irrelevância do trespasse parcial. Ora este problema só se afirma, só ganha verdadeiro relevo, na negociação de um estabelecimento que se localize em prédio arrendado, já que o nosso legislador, no art.º 1118.º, n.º 1, do C.C., dispensou a autorização do senhorio para a transmissão, por acto entre vivos, da posição do arrendatário, em caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial, em excepção ao princípio geral que faz depender a validade da transmissão da posição contratual de qualquer das partes nos contratos recíprocos, do consentimento do outro contraente — art.º 424.º, n.º 1, aplicável ao arrendamento por força dos art.ºs 1059.º, n.º 2 e 1038.º, f) do C.C.

Sendo assim, o nosso conceito de trespasse há-de conter-se nos limites permitidos pelo referido art.º 1118.º, atentos os interesses que aí se visam proteger — facilitar a circulação do estabelecimento. Do que se poderá arriscar, desde já, que há-de tratar-se de um negócio «intervivos», arredando-se, portanto, do conceito de trespasse, as transmissões "mortis causa"4. Mas também se há-de entender que deverá tratar-se de urna transmissão definitiva, dada a «perfeita consciência da especificidade e autonomia da figura da locação do estabelecimento, designadamente em face do trespasse»5 que a lei revela no art.º 1085.º, onde, não obstante se deva concluir, também, pela desnecessidade de autorização do senhorio, a verdade é que o regime da transferência «pro tempore» «não exclui [...] a cedência do imóvel da disciplina da legislação vinculística»6 o mesmo se podendo dizer relativamente à constituição de um usufruto — art.º 1444.º C.C.

Mas já não é de exigir que o negócio seja necessariamente oneroso, pois não há razão nenhuma para se excluir a doação, dado que as razões que ponderam a favor de uma fácil circulação do estabelecimento também aí se afirmam enquanto, por outro lado, ao senhorio deverá ser indiferente que a transmissão seja onerosa ou gratuita7.

Do que até aqui se disse pode, pois, evoluir-se já para uma definição mais completa, sem que, todavia, demos o conceito por definitivamente fixado. Trespasse será a «transferência, a título oneroso ou gratuito, por qualquer forma válida de negócio causal e por acto entre vivos, do estabelecimento»10. Se no conceito se deverá, ou não, incluir que a transmissão deva ser «total» ou «total ou parcial» é questão a que tentamos responder com este trabalho.

Mas um problema ainda se nos levanta: afinal o que é o «estabelecimento», o objecto requerido pela transitividade do verbo trespassar?

b) Onde é determinante o conhecimento das estruturas

Transmitir, transferir, alienar, doar... são verbos que requerem a presença de um objecto sobre que recaia a sua acção. Não se pode transmitir sem algo que se transmita, doar sem algo que seja doado. Trespassar tem de ter o seu objecto e, di-lo a lei, este há-de ser o estabelecimento comercial ou industrial. Sem estabelecimento não há trespasse. E, já o dissemos citando o Prof. Orlando de Carvalho, ao falar em «trespasse» a lei portuguesa refere-se, «inequivocamente» — como diz o autor — a «uma negociação do estabelecimento». Saber, pois, o que é o estabelecimento, a estrutura base que o compõe, a sua textura cristalina, é poder afirmar-se quando se está, ou não está, perante o objecto requerido pelo trespasse; mas será, também, ainda, o poder dizer-se da relevância ou irrelevância do trespasse parcial, consoante, dividido o todo, se possa constatar a mesma textura, a mesma composição molecular que afirma o composto e o diferencia da simples mistura de elementos. "O problema de fundo é o problema do critério e da estrutura do estabelecimento mercantil — do que distingue ou caracteriza o estabelecimento enquanto objecto presumível de negócios"11.

O que é, então, o estabelecimento?

Para Pinto Furtado12 é «o complexo objectivo de bens reunidos pelo empresário para o exercício da sua actividade económica».

Parece-nos deficiente a definição, descaracterizadora da realidade e com uma desnecessária aderência à teoria atomística. O estabelecimento é algo que se não confunde com o complexo objectivo de bens que o compõem. É certo que algum «lastro» de bens há-de ter. Mas sobre eles há-de exercer-se a força organizativa do empresário, provocando a cristalização harmónica de tais elementos, a combinação molecular necessária ao surgimento dessa realidade nova que, por isso, adquire um valor superior ao da soma dos seus elementos e reivindica um lugar próprio no mundo das coisas13. De facto, quando olhamos o estabelecimento — tal como quando olhamos um composto químico — não vemos, não atentamos sequer, nos elementos singulares que o compõem. Vemos o conjunto, essa nova realidade, nascida de um acto organizativo e vivificador do empresário, que emerge da disposição cristalina dos respectivos componentes, apta a cumprir o fim que aquele pretende obter. Sem a sua força reactiva não surgirá o estabelecimento da simples mistura dos seus elementos.

Mas isto não significa que se negue a necessidade de mergulhar fundo na determinação do que são os elementos que compõem o estabelecimento. Pelo contrário, esta operação é essencial para a identificação do tipo de objecto com que nos defrontamos. Pois não é verdade que o facto de depararmos com um fluido incolor e sem cheiro não é análise bastante para afirmar a presença de água? Que só através da composição química e estruturante se pode determinar com segurança a presença desse composto?

Mas são questões distintas. Cremos que, neste último caso, estamos na pesquisa daquele âmbito mínimo14 que, devidamente organizado com vista ao fim prosseguido pelo empresário, nos permite afirmar se estamos, ou não, perante um estabelecimento e, assim, procurar determinar as "questões distintivas"15 do negócio que as partes pretendem operar com vista a reconhecer-se não só se se trata de uma «verdadeira negociação do estabelecimento» como também de que espécie "de negociação sobre a empresa vem a enquadrar-se uma negociação sobre a empresa (se se trata, por exemplo, de uma alienação definitiva, ou de uma locação pura e simples, ou de uma constituição de um usufruto)"16.

Dizer-se, pois, que o estabelecimento é o complexo objectivo de bens reunidos pelo empresário é ficarmo-nos por uma mera análise atomística do estabelecimento sem dar real valor à unidade que do todo emerge. Mas, partir desta unidade para a análise do seu «núcleo caracterizante» não é ceder a uma visão atomística mas buscar as linhas de força que nos hão-de revelar se a separação de um dado elemento dessa estrutura faz perigar a existência do próprio estabelecimento, por destruição da sua constituição molecular. Se isso acontecer, haverá que negar-se o trespasse por falta de objecto, pois estar-se-á tocando o "âmbito mínimo do estabelecimento como objecto trespassável, «visto esse âmbito necessário ou mínimo constituir o limite à liberdade de exclusão das partes em todas as circunstâncias — sob pena de não haver negociação de estabelecimento»"17.

E nesta visão global, como uma unidade de fim, que o Prof. Ferrer Correia também concebe o estabelecimento18. Mas ao reduzi-lo, apenas, à «organização» dos seus elementos, relegando estes para o plano de "coisas acessórias"19 está, quanto a nós, cometendo o erro de tomar a parte pelo todo, caindo, num certo sentido20, no extremo oposto da teoria atomística. É que o que se vê é essa própria realidade nova, o estabelecimento em si, não os seus elementos, mas uma emanação do conjunto organizado — como também o entende aquele autor — e não, apenas, a sua organização — aqui ao contrário do que afirma. Esta sendo, de facto, como é, o reagente criador de tal entidade, não pode confundir-se com ela. É a alma, o sangue, o coração do estabelecimento, sem a qual ele se desmorona, desaparece. Mas não é tudo, é apenas uma parte, essencial, é certo, mas não o todo.

Por outro lado, teremos de discordar que os elementos singulares que compõem o "lastro" do estabelecimento hajam de ser todos considerados partes acessórias. Do que ficou dito supra, quanto ao «âmbito mínimo ou necessário» do estabelecimento, se verifica que não são, nem podem ser. São, pelo menos alguns deles, efectivamente, partes essenciais desse edifício. Sem eles não há estabelecimento, pois só se pode organizar algo que exista. Organizar sem ter o quê não faz sentido. Mais uma vez a transitividade do verbo exige a essencialidade do objecto.

Convenhamos, porém, que esses elementos essenciais variam de estabelecimento para estabelecimento, de forma que possa ocorrer que o que é essencial a um seja apenas acessório para os demais21.

Por exemplo: o local, pode ser determinante para a vida de um dado estabelecimento. Sito em determinado imóvel, em certa praça ou certa rua, faz sentido. Mas, noutro qualquer lugar poderá perder toda a sua razão de ser.

Por isso, acreditamos, todo o estabelecimento há-de ter um número mínimo de elementos essenciais, sobre os quais incide a força organizativa do empresário que, numa acção permanente22 há-de implicar o nascimento e manutenção da existência do estabelecimento.

Determinar esses elementos essenciais — nos quais, como vimos, incluímos a própria organização — há-de ser a tarefa decisiva para afirmarmos se e quando, em caso de divisão da unidade, estaremos, ainda, em face do mesmo composto, reduzido embora no seu «volume», mas, apesar de tudo existente. No fundo, o saber se, retirado um qualquer elemento, isso determinou a inexistência do estabelecimento enquanto tal - elemento essencial — , ou se, apesar disso, ele se mantém — elemento acessório.

É evidente que, postas assim as coisas, não é possível determinar, em abstracto, todos os componentes essenciais de um qualquer estabelecimento, pois eles hão-de variar na medida do que cada um é. Mas isso não significa que os releguemos para uma função acessória.

Certo que uma dada organização há-de existir em todo o tipo de estabelecimento. Mas só ela será elemento comum; mas que não pode existir sem algo sobre que incida, ainda que sobre um só outro elemento e ainda que a sua força se estenda sobre o que é essencial e sobre o que é acessório23.

Da doutrina exposta pelo Professor Orlando de Carvalho resulta claro que, para se poder falar de negociação de estabelecimento, é imprescindível que no «âmbito da entrega nas negociações» que mobilizam a empresa esteja incluído o seu «âmbito necessário», sob pena de ter de se negar a sua negociação24.

Já aqueles elementos que caiam dentro do «âmbito natural» ou do «âmbito máximo», poderão ser incluídos, ou não, no «âmbito da entrega», sem que isso possa beliscar a existência do próprio estabelecimento e, pois, a sua negociação25.

***

Mas, sendo assim, se não podemos afirmar a imperatividade do n.º 2 do art.º 1118.º, qual o interesse desse preceito? Julgamos que a resposta é evidente: 1.º Em primeiro lugar, protege-se essa unidade económica. que é o estabelecimento, sancionando-se, por isso, a actuação do arrendatário originário quando, sabendo que o pseudo-trespassário pretende mudar de ramo ou dar fim diferente ao arrendado, incumprindo as cláusulas contratuais — cfr. art.ºs 1038, c) e 1093.º, n.º 1, al. b) — consente no negócio e na destruição dessa unidade; 2.º Fornece-se, também, um conjunto de elementos a considerar quando se pretenda indiciar um processo simulado; 3.º Institui-se um regime especial para tratamento deste tipo de simulação. De facto, note-se, não fosse este preceito e teríamos de dizer que o negócio simulado - o trespasse — seria nulo — art.º 240.º, n.º 2 — e o negócio dissimulado — nos termos do art.º 241.º, n.º 1 e atento o disposto nos art.ºs 425.º e 1118.º, n.º 3, por um lado, e art.ºs 1093.º f), 1038, f) e 424.º, ex vi do art.º 1.059.º, n.º 2 todos do C.C., por outro — seria inválido relativamente ao senhorio, se nele não consentisse, permitindo-lhe, ainda, a resolução do contrato. Então, o que o preceito nos vem dizer é que, nesta situação, não se verificou um trespasse. Ora sendo a transmissão da posição de arrendatário, em caso de trespasse, não uma verdadeira cessão mas, antes, um mero efeito do trespasse, se este inexiste também aquele efeito não ocorre. Como tal, não há uma invalidade da cessão da posição de arrendatário, como ocorreria se o regime fosse o da simulação. O que se verifica é que, não havendo trespasse, os seus efeitos próprios não se produzem e, por isso, não se verifica a transmissão da posição de arrendatário. (Note-se, aliás, que não poderia ser outra a cominação da lei. Se o conceito de trespasse que fixamos exige a presença de um estabelecimento e este não existe também não poderia existir trespasse). Isto não significa, porém, que não possa verificar-se a validade de outros negócios que estejam contidos no acto, apelidado de trespasse pelas partes. Na verdade, o que não existe é o trespasse e, pois, só não ocorrem os efeitos que a este estão, enquanto tal, ligados para efeitos de legislação vinculística. Os demais negócios serão válidos se se verificarem, quanto a eles, cumpridos todos os requisitos formais e substanciais. Quanto a eles tudo se passa, no fundo, como se as partes, querendo fazer um negócio de "venda", e como tal o "descrevessem" no documento, erradamente lhe chamassem "doação". Do exposto, podemos, pois, concluir, que no art.º 1118.º, n.º 2, não se prevê que, verificados os requisitos das respectivas alíneas, isso determine, sem mais, a inexistência do trespasse. Antes, o que aí se refere é que esses requisitos são indícios que apontam no sentido de uma simulação que, a provarem-se, determinam, não o regime que lhe é próprio, mas a afirmação de que, em tal situação, não se verificou um trespasse, com as consequências que daí se podem retirar. São, assim, como refere o Prof. Orlando de Carvalho, índices semiópticos, elementos indiciadores da fraude e não elementos que, por si só a afirmem. [Cfr. Orlando de Carvalho, RU, Ano 110.º, pág. 111 e 112, (onde afirma textualmente: «não só não automáticos, como não são independentes ou suficientes de per si») e M. Januário Gomes, cit., págs. 178 e ss.], Que interesse terno apontado para o tema que nos ocupa? Só este: o de demonstrar que, nestes casos - os da aplicação da estatuição do n.º 2 do art.º1118.º — não se está, sequer, perante a figura de trespasse parcial. Quando muito estar-se-á perante um qualquer negócio jurídico que poderá ser misto, de venda, cessão de posições contratuais, etc. Podemos, pois, assentar no seguinte: 1. Nos casos em que a estatuição do n.º 2 do art.º 1118.º é aplicável — por se verificar um trespasse simulado nos termos que apontamos (ofensa do âmbito necessário do estabelecimento) — não há trespasse. Por isso, também não há trespasse parcial. 2. Nas situações em que, em caso de trespasse de um estabelecimento, se excluem, por vontade das partes, elementos que se integram no "âmbito natural' ou no "âmbito máximo" do estabelecimento, mas não naquele "âmbito necessário", que é transferido, apesar de tudo, como um todo unitário adstrito ao fim que lhe era característico, ainda aí se não falará de trespasse parcial, mas apenas de trespasse do estabelecimento, dada a não essencialidade daqueles elementos para a sobrevivência deste.

Temos, pois, que o estabelecimento implicado no trespasse há-de ser concebido como uma unidade económica e jurídica, afecta a um determinado fim, ou, se quisermos, com Rui Alarcão26 «como um conjunto de bens enquadrados numa organização que os mobiliza ou visa mobilizá-los como factores produtivos, transmudando-os numa unidade económica, que o Direito, por seu lado, considera como uma unidade jurídica», sendo que o estabelecimento se afirma desde que o «âmbito da entrega» compreenda, pelo menos, o âmbito mínimo, ou necessário, à existência da empresa.

Notas:

1 Rui Alarcão, «Sobre a transferência da posição de arrendatário no caso de trespasse», pág. 9.

2 Orlando de Carvalho, «Critério e estrutura do Estabelecimento Comercial», Vol. I, pág. 602 e RI.J, Ano 110.º, pág. 103 e Manuel Januário Gomes, "Constituição da Relação de Arrendamento Urbano", pág. 176.

3 Orlando de Carvalho, RLJ, Ano 110.º, pág. 103.

4 Também assim Orlando de Carvalho, «Critério...», pág. 599, nota 285, e Rui Alarcão, cit., págs. 10 a 12, nota 12, e Ferrer Correia, «Lições de Direito Comercial», Vol. I, pág. 233. Na verdade, se o subconceito de trespasse que buscamos é o que se enquadre na letra e no espírito do art.º 1118.º, logo é de arredar do seu conteúdo a transmissão «mortis causa» em face da inequívoca literalidade do n.º 1 do preceito.

5 Rui Alarcão, ibidem.

6 Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 603 e 604. Ver, ainda, M. Januário Gomes, cit., pág. 186. Também Pinto Furtado, «Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculísticos», pág. 368, distingue entre cessão da exploração do estabelecimento e trespasse referindo que naquela ocorre: «a) Uma transmissão apenas temporária — enquanto que, no trespasse, a transmissão é necessariamente definitiva; b) Sempre onerosa — ao passo que a do trespasse pode sê-lo ou não; c) Da exploração do estabelecimento — quando o trespasse compreende, não a transmissão da sua mera fruição, mas a própria titularidade dele.»

7 Salvo, como é evidente, nos casos em que ao senhorio assista um direito, legal ou convencional de opção em caso de trespasse. É o que acontece em Macau onde o n.º 3 do art.º 85.º do Decreto n.º 43 525, de 7/3/1961, concede esse direito de opção ao senhorio. Nesta situação, já não é indiferente ser a transmissão onerosa ou gratuita, pois que só sendo onerosa o direito de opção pode ser exercido.

Finalmente, «a noção de trespasse não exprime um certo tipo de negócio causal, mas antes coenvolve várias dessas espécies negociais»8, pelo que haverá de abranger desde a venda amistosa à venda executiva, passando pela troca e pela adjudicação da empresa, por dissolução da sociedade, a um ou mais sócios. É que, também aqui, estão presentes os mesmos interesses em não destruir o estabelecimento, como unidade económica que é, facilitando-se a sua circulação, ainda que sacrificando o interesse do senhorio à tutela do titular dessa unidade9.

8 Rui Alarcão, cit., pág. 10, nota 12.

9 Pinto Furtado, "Curso…", pág. 353 e 354, e Rui Alarcão, cit., pág, 24 e 25. Diz Pinto Furtado: "A autonomização do conceito de trespasse resulta da necessidade de um regime jurídico que, mesmo quando associado a um arrendamento, facilite a circulação do estabelecimento comercial ou industrial fazendo prevalecer o interesse do titular da unidade de actividade económica transmitida em bloco sobre o proprietário do prédio em que ela esteja instalada".

10 Pensamos que a definição para já arriscada não andará muito longe da proposta por Ferrer Correia, «Lições…», pág. 233, Rui Alarcão, cit., págs. 6 e ss. e Pinto Furtado, "Curso pág. 352, mas já não na da pág. 359, onde nos parece haver recuo face a uma concepção atomística do estabelecimento, constante da pág. 356.

11 Orlando de Carvalho, RLJ, Ano 110.º, pág. 104 e 105.

12 Obra citada, pág. 356.

13 "Nos sistemas que admitem a negociação das empresas, o estabelecimento comercial ou industrial é uma organização concreta de factores produtivos como valor de posição no mercado, organização, portanto, que, concreta como é, exige um complexo de elementos ou meios em que a mesma radica e que a tomam reconhecível. Embora não possa reduzir-se a coisa ou coisas materiais — a algo que «cerni val tangi esse potest» —, é, desta maneira, incindivel de certos elementos externos, não sendo, pois, resolúvel num puro plano organizatório (apesar de consistir em uma organização) ou em meros valores de acreditamento ou de fama — tais como a clientela, a freguesia, etc. (apesar de ser um valor de posição, como se disse). Trata-se, se quisermos, de um bem imaterial encarnado, radicado num lastro material ou corpóreo, que o concretiza e, concretizando-o, o sensibiliza. Goza, por isso, de uma incorporalidade sui generis, o que o distingue dos bens incorpóreos puros" — Orlando de Carvalho, "Direito das Coisas", nota 2, pág. 196 (sublinhado nosso). Mais adiante, nota 3, pág. 201, acrescenta: "diferente, como vimos, das coisas corpóreas, mas também diferente das puras coisas incorpóreas, ou a meio-caminho, se quisermos, entre as incorpóreas e as corpóreas [...] embora constitua um bem móvel, o estabelecimento constitui um móvel anómalo, a que há que aplicar muitas vezes um regime de imóvel".

14 «aquele mínimo de elementos essencial à existência de um estabelecimento» — G. Ferrari, — o seu «núcleo central e caracterizante» — Domenico Pettiti, ambos citados por Rui Alarcão, obra indicada., pág. 19. No mesmo sentido M. Januário Gomes, cit., pág. 176. O Professor Orlando de Carvalho no seu «Critério…», pág. 478 e ss., a propósito de saber-se «o que é o mínimo do estabelecimento como matéria disponível, ou seja, aquilo sem o qual não existe negociação do estabelecimento», fala-nos em: — âmbito necessário, que será constituído por esse mínimo, cuja falta descaracteriza ou leva mesmo à destruição do estabelecimento. — âmbito natural — que será «o que ele transporta naturalmente consigo, sem dependência de uma concreta enunciação». A sua definição impõe-se quando as partes «dizem apenas que querem dispor do estabelecimento, ou, ainda que façam uma enumeração de conteúdo, vem a deduzir-se que é somente exemplificativa, que não exclui quaisquer bens que naturalmente ele envolva, antes inculca que eles se compreendem no complexo». — âmbito máximo, que é aquele cuja definição se torna decisiva quando "as partes disponham do estabelecimento «com todos os seus valores», ou «sem qualquer excepção ou reserva», ou «com todo o seu activo e passivo». Mais adiante (pág. 514) e a propósito do problema do âmbito da obrigação de garantia, designadamente acerca «dos elementos externos da organização mercantil», diz o mesmo autor: «A transcendência de cada um desses valores, de maneira a saber-se se a sua falta ou diminuição acarreta a destruição do estabelecimento — dando ensejo à anulação do negócio — ou apenas uma lesão do estabelecimento — dando ensejo, talvez, à redução do seu preço —, só se avalia a partir do estabelecimento como todo, da determinação da estrutura de estabelecimento como bem».

15 O Professor Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 363 e segs., fala-nos de três ordens de questões: — Distintivas — as que visam a distinção da «situação de facto» (no caso, da negociação do estabelecimento), servindo o juiz no plano da subsunção. — Normativas — as que visam o regime propriamente dito, servindo o juiz no plano da estatuição. — Intelectivas — as que visam os «modelos» sistemáticos ou mnemotécnicos para a compreensão da própria disciplina, ou até para aferir qualquer aspecto desta, aparentemente vinculado a algum desses «modelos».

16 Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 364.

17 Rui Alarcão, cit., pág. 20, e Orlando de Carvalho, «Critério…», pág. 478, nota 133.

18 Lições…, pág. 229 e ss.

19 Lições…, pág. 228 e 231, se bem entendemos a sua lição.

20 No sentido de que retira toda a importância a tudo que não seja organização.

21 E nisto estará, porventura, a perspectiva daquele ilustre Professor, pois ao afirmar a acessoriedade dos elementos singulares que compõem o estabelecimento comercial quererá apenas referir que não há um denominador comum quanto aos elementos essenciais necessários de entre um conjunto variado de estabelecimentos, para além da organização esta, sim, elemento comum a todos.

22 "Com efeito, se, em certo minuto da sua existência, o estabelecimento estará provido e organizado, o funcionamento se encarrega de o «desorganizar» e desprover, obrigando-o de novo a reconstituir os estoques, a modernizar as instalações, a substituir o pessoal, a aperfeiçoar os processos, pelo que pode dizer-se que um estabelecimento em exercício é verdadeiramente uma organização en faisant, não uma organização definitivamente já faite" — Orlando de Carvalho, "Critério... ", pág. 718 e 719. Também Rui Alarcão, cit., pág. 19, diz: "A consistência da empresa é algo de eminentemente mutável, apresentando-se como um ser «ondulante», como uma entidade possuidora de um «conteúdo flutuante». Cfr., ainda, M. Januário Gomes, cit., págs. 176 e 177.

23 Como compreender, então, que, destruídos por um incêndio todos os bens materiais da empresa e não sendo o empresário, nesse momento, titular de qualquer relação creditícia, se possa, ainda, afirmar a existência do estabelecimento? (Cfr. Ferrer Correia, «Lições…», pág. 226 e 227). É evidente que a questão tem resposta. Mas esta depende do que seja o "âmbito necessário" de tal estabelecimento. Não se esqueça que a este pode bastar a simples disponibilidade que o empresário tenha de oferecer, à sua clientela, bens que não possui de momento mas que, graças à organização dos seus circuitos de abastecimento (mediação nas trocas), os possa garantir em prazo aceitável pelos clientes.

24 Cfr. Orlando de Carvalho, «Critério...», pág. 476 e ss.

25 Do que se apontou, podem retirar-se algumas notas susceptíveis de nos auxiliarem na interpretação das várias alíneas do n.º 2 do art.º 1118.º do Código Civil. A forma aparentemente imperativa em que o preceito está formulado — «Não há trespasse» — inculca a ideia, numa análise meramente literal, de que verificado o condicionalismo das suas alíneas, não estamos perante uma situação de trespasse. Vejamos: a) Reza assim a al. a) do n.º 2 do art.º 1118.º: a) Quando, transmitida a fruição do prédio, passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou indústria, ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino; Figuremos a seguinte hipótese: A combina com B o trespasse do estabelecimento deste, nele incluindo a transferência da sua posição de arrendatário do imóvel onde o estabelecimento funciona. Uma vez efectuado, A, resolve mudar o negócio, dedicando-se a outro ramo ou mesmo destinando o locado para a sua habitação. Será isto suficiente para se afirmar a inexistência do trespasse? Cremos que, se o fosse, o legislador teria ido longe de mais. De facto, se A e B, no momento da concretização do negócio — realização da escritura — tinham, verdadeiramente, a intenção de manter o estabelecimento a funcionar e dentro do mesmo ramo em que o tinha B terá de afirmar-se que o trespasse existiu. A alteração não só é posterior à concretização do negócio como é completamente alheia à vontade de B. O negócio existiu. Não pode o direito negar o que é inegável. Se o senhorio - posto que o trespasse lhe foi comunicado (art.ºs 1038, g), 1049.º e 1093.º b) e f) do C.C. —, inconformado pela utilização do arrendado para fim diferente do que fora acordado, pretende resolver o contrato, deverá fazê-lo contra A, por incumprimento das suas obrigações contratuais. Não contra B, que já não é parte nessa relação jurídica, pois a sua posição foi validamente transmitida. Vejamos, porém, agora, o mesmo caso mas duma perspectiva diferente. B contrata com A mas sabendo que este pretende dar um fim diverso ao arrendado, ou mudar o ramo do comércio ou indústria que exerce. Isto é, sabe que do seu estabelecimento apenas lhe interessa o arrendado, não o estabelecimento em si, pois que de nada ou pouco aproveitam ao comprador dado o seu fim em vista. Ora poderemos, então, encontrar, por dois caminhos, a irregularidade que repugna ao direito e que este deverá repelir: — O que B transferiu para A não foi o estabelecimento, mas apenas um elemento que este integrava, a posição de arrendatário de B. Logo, não houve trespasse, mas apenas a cessão da posição de arrendatário a qual, porque não cabível no n.º 1 do art.º 1118.ºestá sujeita à autorização do senhorio - art.º 424.º, ex vi do art.º 1059.º, n.º 2 do C.C. Não se pode, sequer, falar em trespasse parcial, pois é a transferência de um único (ou mais, não interessa) elemento, operada por uma divisão molecular, destruidora da unidade que o estabelecimento é, e não um corte em fatias ou a autonomização de um ramo, que se mantenha como um «todo» para além da divisão. — O que A e B fizeram foi a simulação de um trespasse, para encobrir a cessão da posição de arrendatário de B, que era, de facto o negócio que intentavam fazer — cfr. art.º 240.º. (Também neste sentido Rui Alarcão, cit., nota 12, pág. 12, onde igualmente se refere a "trespasse simulado". De uma forma ou outra, impõe-se a conclusão de que o estabelecimento comercial se dissipou, se extinguiu no momento do pseudo-trespasse, e, por isso, o poder afirmar-se a não existência deste com a consequência de que, no negócio feito, não poderá invocar-se a tutela que o legislador concedeu à negociação do estabelecimento. h) Mas, antes de concluir, vejamos a hipótese da al. b): b) Quando a transmissão não seja acompanhada de transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento. Hipótese: A é dono de um estabelecimento de venda de frutas, sito nutri prédio arrendado. B propõe-se adquirir-lho, mas intenta, desde logo, modernizar o estabelecimento tornando-o mais atractivo para os seus clientes. Interessam-lhe as instalações e todo o circuito comercial organizado por A. Mas não lhe interessam os utensílios (prateleiras, balanças, máquinas de calcular...) usados por A pois que se tomam obsoletos na modernização que irá operar logo a seguir ao trespasse. Também não lhe interessam as mercadorias pois, dado o tipo de que se trata, elas irão estragar-se antes que possa reabrir o estabelecimento. A concorda e celebram a escritura. B inicia a modernização e reabre o estabelecimento no mesmo ramo, nas mesmas condições que o usara A, só que de cara lavada, mais atractivo para a clientela. Deveremos negar o trespasse? Fazê-lo, segundo cremos, seria negar todos os valores que a lei protege relativamente à manutenção dessa unidade jurídico-económica que é o estabelecimento. Mas já se o contrato celebrado ocultasse, tal como no caso anterior, uma simples cessão da posição de arrendatário, estaríamos, uma vez mais, perante um acto simulado. Quer dizer, esta última situação apenas nos interessa como indiciadora de um processo fraudulento, quando, com outros elementos, se possa afirmar a existência de uma simulação. c) E que dizer se, em qualquer dos casos, o adquirente, mas só ele, tivesse já actuado, ao tempo da concretização do negócio, com a intenção de, obtida por trespasse a posição de arrendatário, utilizar o arrendado para fim diverso do que declarava, pouco lhe importando, pois, o estabelecimento?

26 Cit., pág. 14.